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模仿克林頓做廣告合法嗎（下）
作者：佚名 時間：2001-12-12 字體：[大] [中] [小]
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■議題三 模仿名人
做廣告是否侵犯了
該名人的肖像權？
主持人：模仿名人做廣告往往都追求形神兼?zhèn)�，這樣才能產生名人效應。這是否侵犯了該名人的肖像權呢？
邢海寶：我認為這則廣告并沒有侵犯克林頓的肖像權。肖像，是指公民的個人形象通過攝影、造型藝術或其他形式在客觀上的再現。某個人長得跟克林頓一樣，并且用照片再現出來，這么做并沒有侵犯克林頓的肖像權，因為畢竟這是他本人的肖像，而不是克林頓的肖像。也可能有某個人跟克林頓長得一點兒不像，但通過美容、做手術，弄得跟克林頓一樣，然后再現出來，這應該還是他本人的肖像，不是克林頓的肖像。所以無論是長得跟克林頓一樣，還是通過化妝、做手術弄得跟克林頓一樣，然后予以再現，都沒有侵犯克林頓的肖像權，畢竟再現的是模仿者自己的形象。
主持人：您認為，這則廣告中的人是演員自己的形象，不構成侵犯克林頓的肖像權�？墒悄鷦偛旁谡劦侥７旅俗鰪V告是否違反廣告法時說過，這種模仿行為構成使用他人的形象，違反廣告法。請您談談二者的關系。
邢海寶：廣告法和民法調整的角度不一樣。民法主要是從民事權利的角度，從人格權的角度來保護人們免受侵害，而廣告法主要是從廣告管理和對消費者經濟權利保護的角度來調整社會關系，兩者的功能不一樣。所以一方面可以根據廣告法認定其借用了他人的形象，但是另一方面根據民法又不足以構成民法上的侵害肖像權。
主持人：我認為，至少是在這個問題上，反映出我國目前法律存在缺憾。
李方午：這個問題的復雜性就在于這則廣告僅僅是模仿克林頓的形象，而不是“真正地使用”克林頓的形象。模仿他人是否違反廣告法很難判斷，需要具體問題具體分析。
琚存旭：廣告法上使用了“形象”這個詞，民法上用的是“肖像”一詞。“形象”與“肖像”的關系是我們界定模仿克林頓形象是否應承擔民事責任的關鍵。如果形象等于肖像，或者肖像覆蓋了形象，那么，廣告未經克林頓許可即使用其形象的行為將可能構成對克林頓肖像權的侵犯。我個人認為形象也應當是民法保護的對象。
蘇俊友：我認為肖像權是特定的，但是形象不一定是特定的，因為人的形象有類似之處。所以說模仿名人，不構成侵犯肖像權。
主持人：我認為“形象”也應受到法律的保護，事實上，民法對于貶損他人形象的行為是按照侵犯名譽權來處理的。
琚存旭：是不是法律只對貶損他人的模仿行為才進行管束？對于為了獲取商業(yè)利益而模仿的行為就不予管束嗎？這從公平的角度來說顯然有失偏頗。我們應當承認克林頓的形象有很大的商業(yè)價值，和一個普通人的形象是不一樣的，他的形象被模仿了，會產生可觀的商業(yè)利益，從民事法律公平、等價有償的基本原則來考慮就應當予以保護。
邢海寶：現實生活中真人的形象權問題，我國法律沒有明確規(guī)定。有些國家對真人的形象權是由著作權加以保護的，但只有名人才有形象權。肖像權和形象權不一樣，不侵犯肖像權也可能侵犯形象權，但是我國法律目前沒有規(guī)定形象權。
■議題四 模仿演藝明星的
特定藝術形象侵權嗎？
主持人：我們暫且放下“克林頓”，再來談談演藝界的明星被模仿的問題。有一種說法認為，像趙本山這樣的演員，其整體形象，包括服裝、道具、舉止、聲音等已經構成著作權法意義上的“作品”，應受著作權法保護。這種說法對嗎？
琚存旭：趙本山在舞臺上的形象是經過包裝的，趙本山平時肯定不會那么走路，否則人們會認為他有病。他的舞臺形象是經過許多年的磨煉創(chuàng)作出來的智力勞動成果，具有滑稽、詼諧、幽默的特點，是觀眾喜聞樂見的。一件衣服的設計可以有著作權，大樓外觀可以有著作權，同樣，經過包裝設計以后創(chuàng)作成的形象已經具有一定的作品的特征，應該可以受到著作權法的保護。
蘇俊友：我認為這種形象不構成作品。因為藝術形象來自于生活，來自于群眾，來自于歷史，甚至來源于父母。趙本山長什么樣是爹媽給的；他用的道具、服裝是中國人幾百年、幾千年延續(xù)下來的；他的東北口音是因為他生活在東北。像趙本山這樣的人，在東北的農村很多，為什么他能得到共鳴，就是因為這樣的形象很多、很普通。趙本山拄拐棍、系麻繩，別人就不可以了？沒有道理。
琚存旭：趙本山的舞臺形象是他在表演的特定環(huán)境下，使用特定的裝束，展露特定的特征，而給大家留下的印象，大家一看其裝束就知道這是趙本山。應該說他的形象不是一般意義上的形象，這應該是創(chuàng)作、包裝的結果，是一種創(chuàng)意的體現形式，和著作法所規(guī)定的作品的要件是吻合的。雖然中國法律上沒有關于形象權的保護的規(guī)定，我認為還是可以借鑒現在已有的法律來對這種特殊的形象加以保護。
蘇俊友：我認為不能由著作權法加以保護，因為著作權法對此沒有規(guī)定。理論上可以探討，但是由于目前我國著作權法沒有規(guī)定，就不應該受保護。
邢海寶：對于名人形象，可以完善有關法律，明確規(guī)定作為形象權進行保護。在法律沒有完善之前，可以考慮作為形象利益予以保護。不過，這時保護不保護就有不確定性。以前對于人格權的問題，法律只明確規(guī)定，生命健康權、名稱權、姓名權、名譽權等受保護，其他的例如自由權保護不保護？貞操權保護不保護？民法通則都沒有寫。在有的判決中照樣保護，但這存在不確定性，得看法官怎么判了。
主持人：當然，這涉及到法官對法律的理解和執(zhí)法水平。現在我們來做進一步的探討。假設存在一個前提：一個特定的、被大眾普遍認可的藝術形象不構成“作品”，不能受到著作權法的保護，那么，如何從法律上評價現在電視上經常出現的“明星模仿秀”？
琚存旭：明星模仿秀如果不是為了商業(yè)目的，而僅僅是學習、鍛煉的需要，可能不構成侵權，但如果是為了商業(yè)目的進行這種表演，可能構成對被模仿者經濟利益的侵害。
邢海寶：在什么情況下才構成對被模仿者的形象權的侵害呢？這方面國外法律有規(guī)定。比如趙本山在某個小品中的劇照，被人掛到飯店和商場門口做招牌，這當然侵害趙本山的形象權。再比如有人模仿趙本山站在飯店門口招攬生意，這樣也構成侵權。至于明星模仿秀是否構成對形象權的侵害，則要具體分析。
琚存旭：演員自身創(chuàng)造的形象是帶有商業(yè)價值的，如果任何人都可以把他人創(chuàng)作的作品無償地使用以滿足自己的營利目的，顯然是不公平的，這和偷竊沒有什么區(qū)別。
■本期嘉賓特別觀點■
1.廣告法所指的真實性是指關于產品的質量、價格、承諾等應當真實。廣告介紹商品本身的屬性應該是不折不扣，不能夠有夸張，但是廣告的表演允許夸張。
2.無論是長得跟克林頓一樣，還是通過化妝、做手術弄得跟克林頓一樣，然后予以再現，都沒有侵犯克林頓的肖像權，畢竟再現的是模仿者自己的形象。
3.克林頓的形象有很大的商業(yè)價值，和一個普通人的形象是不一樣的，他的形象被模仿了，會產生巨大的商業(yè)利益，從民事法律公平、等價有償的基本原則來考慮就應當予以保護。
4.演員自身創(chuàng)造的形象是帶有商業(yè)價值的，如果任何人把他人創(chuàng)作的作品無償地使用以滿足自己的營利目的，顯然是不公平的，這和偷竊沒有什么區(qū)別。
■法規(guī)鏈接■
《廣告法》第二十五條廣告主或者廣告經營者在廣告中使用他人名義、形象的，應當事先取得他人的書面同意；使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的，應當事先取得其監(jiān)護人的書面同意。
《民法通則》第一百條公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。
《著作權法》第三條本法所稱的作品，包括下列形式創(chuàng)作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：
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（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；
（四）美術、建筑作品；
�。ㄎ澹⿺z影作品；
（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；
（七）工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；
（八）計算機軟件；
�。ň牛┓�、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。
《著作權法實施條例》第二條著作權法所稱作品，指文學、藝術和科學領域內，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果。